亿万级离岸信托为何被“跨国击穿”?
基岩资本 2020-01-15 来源:基岩资本
设立离岸信托已经成了屡见不鲜的时尚行为,但是大陆高客设立离岸信托的时间普遍不长,各种风险、冲突尚需时日揭现。

设立离岸信托已经成了屡见不鲜的时尚行为,但是大陆高客设立离岸信托的时间普遍不长,各种风险、冲突尚需时日揭现。《晋书》有云:“前车之覆轨,后车之明鉴”,今天我们就看看俄国富豪的离岸信托是如何“翻车”的,以此来提醒中国客户在设立离岸信托时需要谨防的暗雷。

前车之覆轨:英国高院Pugachev 案

谢尔盖·普加乔夫 (Sergei Pugachev) 是俄罗斯著名亿万富翁,在克里姆林宫有很大的影响力,被称为“普京的银行家”。

建筑业、银行业、造船业都有他的身影,由于金融危机的影响,其名下的Mezhprom银行倒闭,随之而来的是相关清算以及一系列刑事调查,最终俄罗斯法院判令普加乔夫承担高达10亿美元的赔款。

亿万级离岸信托为何被“跨国击穿”?

由于普加乔夫住在伦敦且拥有离岸资产,还设立了约合9500万美元的离岸信托,清算人向英国法院提起诉讼要求执行俄罗斯判决并冻结Pugachev名下资产。清算人认为Pugachev所设离岸信托中的巨额信托财产实际上还属于Pugachev本人,应当被强制执行。

Pugachev的五个离岸信托于2011年设立,信托契约由新西兰事务律师出具,受托人为新设立的新西兰公司。每个信托略有区别但是酌情受益人都包括Pugachev本人,并且Pugachev被任命为第一保护人,继任人为他的大儿子。

这个案例中的信托架构有其特殊性,首先委托人作为保护人在信托文件中被赋予了广泛的权利,使得Pugachev可以决定信托利益的分配。其次作为酌情受益人的Pugachev又具有获取信托利益的可能性,这使得Pugachev可以顺利地将财产分配到自己名下而无需考虑其他受益人的利益。

2017 年 10 月 11 日,英格兰和威尔士高等法院对谢尔盖·普加乔夫 (Sergei Pugachev)的境外信托作出了判决,法院认为Pugachev是信托财产的实际所有人,信托的设立并不是为了将财产的控制权给予他人,而是为了误导利益相关者,让这部分财产表面上看起来属于他人。法院认为信托因此并未产生效力,普加乔夫先生设立的五个新西兰信托被击破,相应的信托资产被执行。

后车之明鉴:大陆客户“好大喜权”的风险

由于信托在中国高净值客户心中还属于新兴概念,加之大陆法系天生对信托概念有生疏甚至“排斥”之处,大陆客户对离岸信托虽然追捧热爱却也谨慎小心。很多客户最不放心的一点就是,离岸信托设立后自己大量财产的所有权要转移到远在千里之外的受托人名下。

而离岸信托相较国内信托的优势,比如强资产保护性、自由裁量信托模式、成熟的信托制度、专业的受托人水平等,又使得国内客户非常渴望设立离岸信托。

在“想设立”和“怕设立”的纠结中,很多大陆高客采取了与Pugachev离岸信托十分相似的架构,比如在信托文件中为自己保留权利;担任信托保护人并享有广泛权利;在信托中享有广泛权利的同时又是信托受益人,享有信托利益。此种类型的信托存在诸多风险,比如资产保护功能会受到影响,信托面临被击穿的风险;可能引起不利的税务后果,造成巨额税务负担等等。

“排雷’建议

大陆客户需要提起足够的重视,降低上述风险,避免前车之覆的发生。如下建议可以帮助客户在离岸信托设立的过程中有效排雷:

注意受益人的设置

离岸信托中对受益人的设置非常重要,而在服务国内高客设立离岸信托的过程中我们发现,其实很多高客并非希望从信托中受益,而是认为自己在世时能够把住这个信托利益非常重要,担心自己如果不是受益人就无法真正指导和监督到离岸信托受托人。

我们团队曾经服务过的一名高净值客户就有这样的想法,既希望保留控制权、又希望资产隔离功能较强。其税务居民身份较为复杂,离岸信托财产包括英国房产、海外金融资产等,设立离岸信托的主要目的是家族财富传承,同时希望能够增强信托的资产保护功能。在我们的建议下,委托人最终将两个成年子女设为受益人,同时将自己确认为“被排除人”,即客户未来也不存在被添加为信托受益人的可能性,这样的信托往往不存在被击穿的风险。

保护人与委托人权利设置

客户在进行权利保留时既可以通过直接在信托文件中为委托人保留权利,也可以通过设置保护人的方式来进行权利保留。但大多数情况下,两种方式无需同时使用。

保护人并非信托的必要架构,也并非必须由委托人担任。通常并不建议客户自己担任保护人以保留权利,这种方式与直接在信托文件中保留权利的风险相似,都可能使得信托的资产保护功能及有效性受到影响。实践中保护人的角色可能由客户信赖的税务师、律师、金融从业者等等专业人士担任,也可能是专业人士与家族成员共同组成的保护人办公室,同时,客户可以书写意愿书以指导保护人的行为。

对保护人的权利设置不同的信托有不同的规定,主要取决于委托人希望通过保护人达到何种目的。同时,对保护人权利的大小、类型选择也非常关键,通常涉及对所选离岸信托法域的法律分析、信托整体税务居民身份的判定等复杂内容。同时,不同权限范围、权利类型的内容设置对信托的功能以及委托人目的的实现会产生不同的影响。所以,实践中通常客户在设立离岸信托时会独立聘请专业的离岸信托律师为自己服务,对保护人权利设置的内容、权限的大小、可能带来的税务影响进行把关,帮助客户更好地达成信托设立目的。

对保留的权利做细分

在离岸信托中保留权利并非不可,关键在于所保留权利的类型是什么。如果保留的权利仅仅是投资性权利,那么这类权利的保留主要与投资风险的分配及免责条款有关,对信托有效性的认定影响不大。如果所保留的权利与信托利益的分配有关,则有可能影响到离岸信托财产的独立性等等。

区分离岸信托律师服务对象,聘请高净值客户专属律师

在Pugachev案中,我们发现其实整个信托设立的流程中并非没有律师参与,比如信托契约就是由新加坡的专业律师事务所出具的。这是不是说明在离岸信托设立中有律师参与和没律师参与一个样? 

其实,律师在信托设立中的功能主要取决于服务对象是谁,一个独立于受托人而专门为客户服务的律师非常重要。

一般来讲,离岸信托受托人在进行信托架构、文件设计的时候会聘请专业的律师参与,这些律师主要服务于受托人机构,即使参与到与客户沟通的过程中,也大多从受托人的角度出发考虑问题。离岸信托涉及的知识结构较为复杂,专业度极高,设立过程中需要委托人与受托人双方均有专业人士的参与,只有这样才能最大化保障客户的权益、降低信托的潜在风险。

总结

离岸信托的设立涉及多层级的法律架构设计、多法域的信托法律分析以及税务身份确认、整体税务筹划等内容。在何地设立信托、选择何地的信托法律、以何种架构设计信托都是专业度极高的问题。同时,离岸信托文件多为英文文本,涉及众多专业法律词汇的解释与翻译,大陆客户在设立离岸信托的过程中应尽量独立聘请专业律师。

离岸信托的运转并非朝夕之事,有专业律师完全从客户的角度考虑,帮助客户合理设计信托架构,避开离岸信托设立暗雷,世代运转的离岸信托才可以走得更远。

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